新兴产业一揽子政策呼之欲出 或带动10万亿资金

这一逻辑的预设是，作为伦理生物的人首先是一种自然存在。

(20) 上述两种研究思路都有启发，它们可以结合起来运用。例如，一些学者认为，中国土地制度未公平对待国有土地与农村集体土地，国家垄断建设用地一级市场，农民被剥夺了土地的处分权，其土地权益无从体现，小产权房是他们自发维权的结果。

由于国家能力的不足，执法人员常常接受执法对象的讨价还价，违建执法表现出日常惰性—专项治理的循环结构，强力执法与违法不究处于共生状态。斯考切波在谈及国家能力时，特别强调忠诚且有技能的官员，(34)其实也是强调官员的理念和能力。只有经过讨价还价，甚至是讨价还价失败后的暴力冲突，法律才能经由执法人员穿透社会，国家意志才能得以贯彻。执法人员采取的强制措施、相对人利益丧失的景象、围观者的挑唆煽动、执法者言行失当等，都可能迅速引起执法对象暴力抵抗，甚至群体性暴力抗法。本文从国家能力视角去解释执法困境，将从上述三个层面着手分析。

因此，城郊村的村干部不但难以成为城管执法的内援力量，还可能成为执法的最大阻碍力量。虽然偶有个案反映出法律制度仍有不完备之处，但这显然已不是主要问题。[39]在某些特定的场合，罪刑法定原则与一般预防的刑事政策会不可避免地产生冲突。

[12]但是，如此一来，刑法体系的封闭性就被打破了，以抽象的概念体系来保障公民自由与人权的努力便也付诸东流。[17] 对不同见解的详细介绍，请参见许福生著：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第2-32页。在此期间，目的理性犯罪论体系乃至整个刑法学都得到了长足的发展。[73] 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第12页。

[43]然而，只要罗克辛不放弃他在犯罪论体系上的三阶层论的主张，[44]这种做法就只能回避问题而不能解决问题。[67] 本案案情为：四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱，指定遗产归他的情人而不归其合法妻子，由于妻子蒋伦芳实际控制了财产，情人张学英就告到法院。

但由于一般公正与个别公正在性质上的差别，有可能出现根据一般公正标准处理案件的时候，个别公正无法实现。[60] 参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。[18]上述分析框架建立了一个关于刑事政策定义的观点坐标系，为概念的界说提供了参照背景。之所以强调刑法体系的重要性，是因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断。

为了完成自由保障的任务，刑法学需要从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。而这显然是罗克辛所不愿意看到的。而保障个人自由不受利维坦的干涉、维护自由法治国的任务则归于刑法。但是，即便是在第三阶层，罗克辛的方案也没有取得完全的成功。

所谓法条主义是指这样一种主张，即以实证法为依托，依据严格的概念逻辑展开分析，拒绝任何价值判断，追求结论的明确性与唯一性。台湾学者许玉秀认为，罗克辛在上个世纪60年代倾向于二阶层，但在1992年出版的教科书中明确主张三阶层（参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第88页）。

事实上，在《刑事政策与刑法体系》一文的后记部分，罗克辛明确指出，现存的对刑事政策的见解是站不住脚的。为此，耶赛克指出，当以抽象规则建立起来的刑法教义学与个案的特殊性产生矛盾时，决定性的首要任务总是解决案件问题，而对体系的需要则必须退居第二位。

（2）原本意义上的李斯特鸿沟坚持形式理性优于实质理性，体现了对罪刑法定主义原则的恪守。[18] 参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第3-10页。二、跨越李斯特鸿沟：罗克辛方案概述 古语有言，不破不立。[8] 参见[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第3版），中国人民大学出版社2003年版，第121页。众所周知，正是因为认识到刑法与包括刑事政策在内的其他相关学科之间的重要关联，认为需要将刑法与其他学科联系在一起加以研究，李斯特才提出了整体刑法学的理念。如果说上述将刑法体系相对化的做法表现出了对个案正义过分偏好，那么在实证主义哲学思潮指导下建构的古典犯罪论体系则体现出了对抽象概念体系的高度迷恋。

事实上，早在1989年，我国学者就已提出了刑事一体化的学术思想，[74]此后又论及刑事一体化与刑事政策的关系。由此清晰可知，罗克辛并没有跨越李斯特鸿沟。

在这里要问的是，这种区分与刑法的明确性有何关联？换言之，为什么能从刑法的明确性要求中推导出对行为犯与义务犯的区分？对此，罗克辛未能给出令人信服的说明。如果把目光投至罗克辛的最新观点，就会发现，罗克辛始终未能解决违法性阶层的刑事政策基础这一问题，以至于后来不得不将构成要件与违法性合并为不法，通过为不法寻找刑事政策基础来化解这个问题。

这二者之间的紧张关系决定了罪刑法定不具有刑事政策的功能。[58] 陈兴良著：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第102页。

藉由李斯特鸿沟这一概念的提出，罗克辛揭示了刑法体系与个案正义难以兼顾的困境。然而，这三个原则即便是对于正当防卫这一最典型的正当化事由，都存在解释力不足的问题，更遑论解释其他的正当化事由。在某种意义上，我们已经生活在风险社会之中。我们知道，李斯特一方面认为刑事立法需要接受刑事政策的引导和批判，另一方面又认为刑法规范本身不能被刑事政策入侵。

这些似是而非的观念，部分源于论者们故意为之的策略与修辞，部分源于学者们无意铸成的误解和歪曲。众所周知，刑事政策的概念在学术上存在广泛的分歧，不同学者所界定的刑事政策的含义可能相去甚远。

众所周知，刑事政策的贯彻落实，最终有赖于每一个刑事案件的妥当处理。广义的刑事政策指国家以刑罚及类似刑罚的制度同犯罪作斗争的体系。

劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第77-92页。参见[德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第28-29页。

但刑事政策必然是以追求预防犯罪为己任的......刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性，它不可能具有自由、正义等价值。但如果逾越了这一范围，就不能进行刑事政策的考量。而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，其实与李斯特本人的立场并不相悖。[23] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。

事实上，罗克辛本人坚决反对为了个案的解决而将体系相对化的做法。之所以将目的理性犯罪论体系区分为初创期和与之相对的成熟期，是因为，自1970年以来，该体系经历了40余年的发展，体系面貌有了极大的变化，以至于将其始末两端视为两个完全不同的体系也毫不为过。

相同的判断亦可见林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），中国人民大学出版社2009年版，第21页，注[7]。本文所谓初创期的目的理性犯罪论体系，即是指罗克辛在其发表于1970年的论文《刑事政策与刑法体系》中所建构的刑法体系。

但在事实上，两者有可能存在冲突。[40] 对于违法性阶层，罗克辛主张在利益对立场合时社会进行调节的利益衡量这一刑事政策的指导下，分两步构建正当化事由的体系：第一步是借助于法律素材，将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。